Offentlighetslovens anvendelse på virksomheten til Nemnd for prøving av A/S Vinmonopolets beslutninger om innkjøp m.v.

8. november 2005 (Sak 2005/1118)

I forbindelse med en klagesak hit fremkom opplysninger som kunne tyde på at Arbeids- og sosialdepartementet hadde lagt til grunn at offentlighetsloven ikke fikk anvendelse på virksomheten til nemnd for prøving av A/S Vinmonopolets beslutninger om innkjøp m.v. Spørsmålet ble herfra tatt opp med departementet på generelt grunnlag.

Ombudsmannen kom til at nemnda må anses som et forvaltningsorgan, og at dens virksomhet dermed faller inn under offentlighetslovens bestemmelser. Et eventuelt unntak fra reglene om offentlighet i forvaltningen krever lovhjemmel. Departementet ga etter dette uttrykk for at det vil bli lagt til grunn at offentlighetsloven gjelder for nemndas virksomhet.

Gjennom en enkeltsak ble ombudsmannen gjort kjent med at saksdokumentene i nemnd for prøving av A/S Vinmonopolets beslutninger om innkjøp m.v. bare syntes å være offentlige for partene. På generelt grunnlag ble spørsmålet om offentlighetslovens anvendelse på nemndas virksomhet tatt opp med Arbeids- og sosialdepartementet. Departementet ble bedt om å vurdere om nemndas virksomhet omfattes av offentlighetsloven. Det ble i denne forbindelse vist til at A/S Vinmonopolets virksomhet antas å høre inn under offentlighetsloven. Det ble videre bedt opplyst om forskriften 16. januar 1996 nr. 24 (nemndsforskriften) § 6 hadde til hensikt å gjøre unntak fra offentlighetsloven, og eventuelt hvilken lovhjemmel som lå til grunn for bestemmelsen.

Departementet svarte bl.a.:

«Spørsmålet om nemndas forhold til offentlighetsloven er ikke direkte regulert i forskrift 16. januar 1996 nr. 24 (nemndsforskriften), og det er ikke ment å ta stilling til dette gjennom forskriftens § 6, som direkte regulerer partsinnsyn.

Departementet har tidligere lagt til grunn at nemndas virksomhet ikke er omfattet av offentlighetsloven. Det skal bemerkes at spørsmålet meget sjeldent har blitt aktualisert. Bakgrunnen for departementets standpunkt knytter seg til nemndas formål og bakgrunn, og til den karakter nemnda er ansett for å ha:

Nemnda ble opprettet med virkning fra 1. januar 1997 som en tilpasning til EØS-avtalen. Nemnda behandler saker om AS Vinmonopolets innkjøpsbeslutninger etter forskrift 11. november 1995 nr. 938 om AS Vinmonopolets innkjøpsvirksomhet mv. (innkjøpsforskriften), og nemnda er gitt kompetanse til å oppheve nærmere spesifiserte beslutninger fra Vinmonopolet knyttet til innkjøp av alkoholholdig drikk fra Vinmonopolets leverandører, jf. nemndsforskriften § 3.

Vinmonopolets beslutninger om innkjøp av alkoholholdig drikk treffes som ledd i Vinmonopolets forretningsmessige virksomhet. Selv om forvaltningsloven og offentlighetsloven er ansett for å gjelde for Vinmonopolet som sådan, vil innkjøpsbeslutningene ikke være ?vedtak? i forvaltningslovens forstand, da de ikke treffes under utøvelse av offentlig myndighet. Ved forberedelsen av nemndsforskriften ble det på denne bakgrunn i samråd med Justisdepartementets lovavdeling lagt til grunn at nemndas overprøvelse av Vinmonopolets innkjøpsbeslutninger heller ikke utgjør ?vedtak? etter forvaltningsloven.

Nemnda er opprettet som et frivillig og gratis alternativ til søksmål for de ordinære domstoler. Ved at leverandørene har tilgang til rask og enkel prøving av Vinmonopolets innkjøpsbeslutninger, bidrar nemnda til å sikre innkjøpsregelverkets legitimitet i forhold til EØS-avtalen. Under forberedelsen av ordningen ble det forutsatt at nemnda ikke ville være et ordinært forvaltningsorgan, og at nemndas virksomhet dermed ikke ville omfattes av offentlighetsloven. Bakgrunnen for denne vurderingen var særlig at de beslutningene som prøves av nemnda er av forretningsmessig art, og at behandling i nemnda tilbys som et alternativ til søksmål og ikke har karakter av forvaltningsavgjørelse. Dessuten spilte også hensynet til hensiktsmessig arbeidsordning for nemnda inn, siden nemnda ikke er organisert med eget sekretariat og det er Vinmonopolet som forbereder sakene for nemnda.

Det ble på denne bakgrunn lagt til grunn at nemndsforskriften skal trekke opp rammene for nemndas virksomhet, og at det ellers ikke bør gjelde større rett til dokumentinnsyn enn det som gjelder for de alminnelige domstoler.»

I brev herfra ble departementet bedt om å utdype sitt svar. Det ble bedt opplyst når departementet la til grunn at nemndas virksomhet ikke var omfattet av offentlighetsloven og hvor dette kom til uttrykk. Departementet hadde i brevet hit også henvist til lovavdelingens standpunkt og det ble på denne bakgrunn bedt opplyst om Justisdepartementets lovavdeling hadde uttalt seg om spørsmålet om offentlighetsloven ville få anvendelse på nemndas virksomhet, og om nemnda ville være et ordinært forvaltningsorgan.

Fra departementets svar siteres:

«Arbeids- og sosialdepartementet har ikke kunnet finne dokumenter hvor spørsmålet om nemndas forhold til offentlighetsloven omtales direkte. På dette punkt baserer departementets brev 31. august 2005 seg i hovedsak på de oppfatninger som har vært gjeldende rundt dette spørsmålet i departementet.

[?] Arbeids- og sosialdepartementet kjenner ikke til om Lovavdelingen har uttalt seg om offentlighetslovens anvendelse på nemndas virksomhet.

[?] Det var daværende Sosial- og helsedepartementet som sto for forberedelsen av ordningen med nemnda. Forslag til forskrift ble sendt på høring 6. september 1995. I Justisdepartementets høringssvar 20. oktober 1995 tas diverse spørsmål knyttet til den foreslåtte ordningens forhold til forvaltningsloven opp. Sosial- og helsedepartementet svarte Justisdepartementet i brev 6. desember 1995. Disse dokumentene er vedlagt.

Problemstillingene som ble reist i Justisdepartementets høringssvar ble deretter drøftet underhånden med en representant fra Lovavdelingen, men det finnes ikke skriftlig referat fra dette møtet. Etter det Arbeids- og sosialdepartementet kjenner til var det særlig spørsmålet om nemndas beslutninger er ?vedtak? som ble drøftet i møtet med Lovavdelingen, og det er usikkert hvorvidt forvaltningslovens virkeområde utover dette ble diskutert.»

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Offentlighetsloven 19. juni 1970 nr. 69 gjelder etter § 1 første ledd den virksomhet som drives av forvaltningsorganer. Forvaltningsorganer er i bestemmelsen definert som «ethvert organ for stat eller kommune». Eventuelle unntak må være bestemt i lov eller i medhold av lov. Ved vurderingen av om et organ må anses som et forvaltningsorgan, må det tas utgangspunkt i hvorvidt organet er en organisatorisk del av den statlige, kommunale eller fylkeskommunale forvaltningen. Rene private rettssubjekter omfattes ikke av offentlighetsloven, med mindre de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, jf. offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum. For andre organer som er organisert som eget rettssubjekt må forholdet til offentlighetsloven avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Relevante momenter i denne vurderingen er bl.a. den organisatoriske og økonomiske tilknytningen til det offentlige, virksomhetens art, om virksomheten har faktisk eller rettslig monopol, i hvilken grad selskapet er et redskap for offentlig politikk og graden av politisk styring, jf. også St.meld. nr. 32 (1997-98) punkt 5.2.1.1.

Nemnd for prøving av A/S Vinmonopolets beslutninger om innkjøp m.v. ble opprettet ved forskrift fastsatt av daværende Sosial- og helsedepartementet 16. januar 1996 med hjemmel i alkoholloven 2. juni 1989 nr. 27 § 3-1 femte ledd. Nemnda ble opprettet som en tilpasning til EØS-avtalen.

Nemndas medlemmer og stedfortredere oppnevnes av Arbeids- og sosialdepartementet, og godtgjørelsen til nemndas medlemmer fastsettes av departementet, jf. forskriften § 2 annet ledd. Nemnda er altså både organisatorisk og økonomisk tilknyttet de offentlige myndigheter. Formålet med nemnda er videre å «sikre at A/S Vinmonopolet likebehandler tilbydere, leverandører og produkter», jf. nemndsforskriften § 1. En av forutsetningene for at detaljomsetningen fortsatt skulle være monopolisert, var at man sørget for å sikre likebehandling av tilbydere, leverandører og produkter. Som et ledd i dette ble det foreslått å «etablere et klageorgan som på selvstendig grunnlag skal behandle klager over detaljmonopolets innkjøpsbeslutninger, prisfastsettelse m.v.», jf. Ot.prp. nr. 51 (1994-95) Om lov om endringer i alkoholloven. Nemnda fungerer med andre ord som en offentlig kontrollinstans overfor A/S Vinmonopolets beslutninger om innkjøp m.v.

Det må etter dette være på det rene at nemnda ikke er et privat rettssubjekt eller et annet selvstendig rettssubjekt, men et organ for staten, jf. offentlighetsloven § 1 første ledd.

Departementet har i svarbrevene hit lagt betydelig vekt på at A/S Vinmonopolets innkjøpsbeslutninger treffes som ledd i forretningsmessig virksomhet, og at nemndas overprøvelse av disse dermed ikke vil være «utøvelse av offentlig myndighet». Det ble også pekt på at «behandling i nemnda tilbys som et alternativ til søksmål og ikke har karakter av forvaltningsavgjørelse». Slik jeg forstår dette, mener departementet at arten av nemndas virksomhet må føre til at nemnda ikke omfattes av offentlighetsloven.

Det er alminnelig antatt at A/S Vinmonopolet må anses som et forvaltningsorgan som faller inn under offentlighetsloven. Bakgrunnen for dette er at A/S Vinmonopolet har en absolutt monopolstilling, at selskapet er under statlig og kommunal ledelse og parlamentarisk kontroll, samt at A/S Vinmonopolet er et viktig redskap for myndighetene i alkoholpolitikken og derigjennom skal ivareta særlige samfunnsmessige oppgaver. Jeg viser her bl.a. til St.meld. nr. 32 (1997-98) punkt 5.2.1.1, Frihagen, Offentlighetsloven, 3. utg. 1993 side 81 og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 7. utg. 2003 side 172.

Nemnda selv driver ikke forretningsmessig virksomhet, selv om objektet for dens kontroll til en viss grad kan karakteriseres som dette. Også forvaltningsorganer som kontrollerer institusjoner som ikke er forvaltningsorganer omfattes av offentlighetsloven, se nærmere Frihagen, Offentlighetsloven, 3. utg. 1993 side 60. Eksempelvis er det neppe tvil om at Kredittilsynet er et forvaltningsorgan, selv om tilsynet og kontrollen er rettet mot rene private rettssubjekter som driver forretningsvirksomhet, jf. kredittilsynsloven 7. desember 1956 nr. 1 § 1.

Det klare utgangspunkt er at dersom organet er et organ for staten, så vil organet være et forvaltningsorgan som omfattes av offentlighetsloven. Ordlyden i offentlighetsloven § 1 åpner ikke for en vurdering av organets ulike virksomheter i denne sammenheng. Dette innebærer at all virksomhet som drives av «forvaltningsorganer» omfattes av offentlighetsloven, også den forretningsmessige virksomheten. I Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) Om lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd er det på side 27 uttalt slik om rettstilstanden på dette punkt:

«Dersom eit organ blir rekna som eit forvaltningsorgan, er altså heile verksemnda til organet omfatta, både myndigheitsutøving, andre forvaltningsoppgåver, forretningsdrift og intern administrasjon»

Departementet har i svarbrevene hit videre lagt vekt på at nemndas avgjørelser ikke vil være enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Jeg kan ikke se at dette er et relevant moment i forhold til anvendelsesområdet for offentlighetsloven. Innsynsretten etter offentlighetsloven er ikke knyttet opp til saker som gjelder enkeltvedtak, i motsetning til partsinnsyn etter forvaltningsloven 10. februar 1967 §§ 18 flg. Som nevnt faller hele virksomheten til et forvaltningsorgan inn under offentlighetsloven.

Reelle hensyn tilsier også at offentligheten bør kunne få innblikk i og kontrollere at et statlig monopol ikke misbruker sin posisjon. Jeg nevner at siden A/S Vinmonopolet omfattes av offentlighetsloven, ville enhver der kunne kreve innsyn i de dokumenter som oversendes nemnda. Jeg kan ikke se gode grunner til at de samme dokumentene ikke som hovedregel også skulle være offentlige hos nemnda.

Jeg er etter dette kommet til at nemnda må anses som et forvaltningsorgan etter offentlighetsloven § 1 første ledd. Dette innebærer at offentlighetsloven vil gjelde for nemndas virksomhet, og at eventuelle unntak fra dette krever lovhjemmel. Det er ikke dermed sagt at alle nemndas saksdokumenter vil være offentlige. Den nærmere vurdering av dette må ta utgangspunkt i de relevante bestemmelsene i offentlighetsloven.

Departementet har opplyst hit at nemndsforskriften nå er under revisjon, og at det ikke ser noen betenkeligheter med å offentliggjøre nemndas beslutninger. Jeg må imidlertid be om at departementet på nytt vurderer om nemndas virksomhet omfattes av offentlighetsloven. Jeg ber om å bli holdt orientert om hva departementet foretar seg i denne sammenheng.»

Departementet ga etter dette uttrykk for at det vil bli lagt til grunn at offentlighetsloven gjelder for nemndas virksomhet.