Somb-1994-11 Dokumentinnsyn – brev fra Forsvarsdepartementet og Sjøforsvarets forsyningskommando til Riksrevisjonen.

Instans: Sivilombudsmannens årsmelding. Referat av saker.

Dato: 1994.

Publisert: Somb-1994-11 (1994 72)

Sammendrag: Dokumentinnsyn – brev fra Forsvarsdepartementet og Sjøforsvarets forsyningskommando til Riksrevisjonen. A ble nektet innsyn i brev fra Forsvarsdepartementet og Sjøforsvarets forsyningskommando (SFK) til Riksrevisjonen under henvisning til at brevene var unntatt offentlighet etter lov om offentlighet i forvaltningen av 19. juni 1970 nr. 69 §6 nr. 2 a. – Ombudsmannen uttalte at det var tvilsomt om departementet hadde hjemmel i denne bestemmelsen til å unnta brevene fra offentlighet på det tidspunkt innsynskravet ble fremmet. Det ble vist til at innsynskravet ble fremsatt nesten ett år etter at brevene var sendt til Riksrevisjonen og inneholdt opplysninger som allerede var kjent for motparten. Videre ble det uttalt at departementet uansett ikke syntes å ha hatt hjemmel til å unnta brevene fra offentlighet etter at en prinsippavtale mellom partene var undertegnet. Det ble også vist til at partene hadde sendt ut pressemelding om avtaleinngåelsen og at relativt detaljerte opplysninger om samarbeidsproblemene før dette var gjort kjent gjennom avisartikler.

Saksgang: (Sak 94-0291)

Forfatter: Arne Fliflet

A henvendte seg til Forsvarsdepartementet og anmodet om innsyn i to brev fra henholdsvis Forsvarsdepartementet og Sjøforsvarets forsyningskommando (SFK) til Riksrevisjonen. Brevene gjaldt samme forhold. Forsvarsdepartementet avslo anmodningen om innsyn under henvisning til lov om offentlighet i forvaltningen av 19. juni 1970 nr. 69 §6 nr. 2 a.

A klaget deretter til ombudsmannen over departementets avslag. I klagen ble det fremholdt at de to svarbrevene fra henholdsvis SFK og Forsvarsdepartementet som det var krevd innsyn i, knyttet seg til to brev fra Riksrevisjonen som han tidligere hadde fått innsyn i. I klagen het det videre:

«- – – kunne opplyse at departementet måtte unnta dokumenta på dette grunnlaget. Det er eg klart usamd i, idet eg meiner det er feil.

Eg meiner dessutan at det er relativt merkeleg å unnta brevet frå SFK på eit slikt grunnlag. For det første har eg fått tilgang til brevet som stiller spørsmåla i saka. For det andre har eg fått tilgang til brevet som kommenterer og underkjenner svara og dessutan stiller fleire konkrete spørsmål.

Eg vil hevde at nettopp dersom det skal vere råd for pressa å utøve ein rettmessig kontroll med den offentlege pengebruken, må pressa sikrast tilgang og innsyn i slike saker.

Når det gjeld brevet frå Forsvarsdepartementet har eg færre haldepunkt for å vurdere innhaldet. Men eg har i alle fall vondt for å forstå at det kan vere grunnlag for å unnta heile brevet – om det nå skulle vere somme opplysningar som eventuelt må haldast tilbake. I utgangspunktet har eg vondt for å forstå at brevet kan ha ein så dramatisk karakter at det heimlar eit slikt unntak som departementet påstår.

Eg nemner for orden skuld at – – – på uttrykkeleg spørsmål frå meg har opplyst at departementet har vurdert prinsippet om meroffentlighet i saka.»

Ombudsmannen forela saken for departementet. I foreleggelsesbrevet ble departementet bedt om å redegjøre nærmere for hva som var grunnen til at brevene var unntatt offentlighet etter offentlighetsloven §6 nr. 2 a). Departementet ble også bedt om å kommentere hvorledes avslaget harmonerte med at klageren allerede hadde fått innsyn i Riksrevisjonens to brev som svarbrevene knyttet seg til. Det ble også spurt om departementet hadde vurdert spørsmålet om meroffentlighet, jf. offentlighetsloven §2 tredje ledd.

I departementets svarbrev het det:

«Departementet har tidligere redegjort for at det er problemer knyttet til gjennomføringen av Sjøforsvarets anskaffelse av nye mineryddingsfartøyer. Problemene har bl a ført til at det er nødvendig å reforhandle deler av kontrakten mellom SFK og Kværner Mandal A/S (KM). Forhandlingene har pågått siden høsten 1992 og er fremdeles ikke avsluttet. Blant de forhold det forhandles om er konstruksjonsansvar, kvalitetssikring, leveringsplan, betalingsplan og kostnader.

SFKs brev av 2 mars 1993 (ref b) er svar på brev fra Rr av 19 des 92 der det stilles spørsmål vedrørende gjennomføringen av Sjøforsvarets kontrakt med KM om bygging av nye mineryddingsfartøyer. I brevet av 2 mars 1993 redegjorde Sjøforsvarets forsyningskammando for de forhold Riksrevisjonen hadde påpekt. Av redegjørelsen fremgår det bl a detaljert hvilke forhold det er uenighet mellom KM og SFK om, omfanget av økonomiske krav KM har reist og SFKs syn på KMs begrunnelse for de krav som verftet har fremsatt. Videre gis det i brevet en redegjørelse for den videre gjennomføringen av forhandlingene.

FDs brev til Rr av 29 april 1993 (ref c) er departementets svar på en henvendelse fra Rr av 17 mars 1993 der Rr ber om FDs uttalelse til de forhold Rr påpekte i sin henvendelse til SFK av 18 des 1992, med henvisning til SFKs brev til Rr av 2. mars 1993 (ref b). I dokumentet redegjøres det bl a for departementets oppfatning av hva som er SFK og KMs syn på forståelsen av kontraktens bestemmelser vedrørende ansvarsforholdene knyttet til konstruksjonsansvaret. Videre redegjøres det for at Forsvaret er av den oppfatning at KM har misligholdt sine forpliktelser knyttet til utarbeidelsen av byggespesifikasjonene, og at kontrakten er misligholdt ved at KM startet byggingen av fartøyene før byggespesifikasjonen var overlevert til og godkjent av SFK. Forsvarets syn på KMs håndtering av kvalitetssikringen av konstruksjons- og byggeprosessen blir også tilkjennegitt i brevet. Det gis videre en generell beskrivelse av en rekke andre problemer som det forhandles med leverandøren om, samt redegjørelse for den videre fremdrift i forhandlingene.

Forhandlingene mellom SFK og KM for å komme frem til en avtale om hvordan prosjektet skal videreføres og omfanget av eventuelle kostnadsøkninger er inne i en avgjørende fase der store økonomiske interesser står på spill både hos leverandøren og Forsvaret. Utfallet av forhandlingene vil være helt avgjørende for den videre gjennomføring av prosjektet og kostnadene knyttet til gjennomføringen. Det er FDs oppfatning at opplysningene i de dokumentene det er anmodet om innsyn i er av en slik art at de i vesentlig grad vil kunne svekke SFKs forhandlingsposisjon dersom de ble offentlig kjent på det nåværende tidspunkt. Dette vil kunne føre til betydelig økte kostnader i den videre gjennomføringen av prosjektet. På denne bakgrunn er det FDs oppfatning at dokumentene kan unntas fra offentlighet i h t offentlighetslovens §6.2a) da unntak anses påkrevet av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av Statens økonomiforvaltning.

Vedrørende spørsmålet om meroffentlighet i h t Offentlighetslovens §2 tredje ledd har departementet vurdert dette, men finner på bakgrunn av de forhold som er nevnt ovenfor ikke at dokumentene bør kunne gjøres kjent helt eller delvis så lenge forhandlingene mellom SFK og KM ikke er avsluttet og enighet om den videre gjennomføring av prosjektet ikke er oppnådd.

Det er etter FDs mening vesentlig forskjell på de opplysninger som fremkommer av Rrs brev til FD av 17 mars 1993 som Ystad tidligere har fått innsyn i, og de dokumentene han nå har anmodet om innsyn i. Rrs brev av 17 mars 1993 inneholder ingen opplysninger som konkret berører de pågående forhandlinger mellom SFK og KM og anses således ikke å kunne påvirke SFKs forhandlingsposisjon. Departementet er derfor av den oppfatning at det i første rekke er leverandørens rennomé som kan bli negativt påvirket av at de påstander Rr fremsetter i dette dokumentet gjøres offentlig. De to dokumentene som A nå har bedt om innsyn i (ref b og ref c) inneholder imidlertid informasjon som er av en slik karakter at vi anser at det vil kunne få økonomiske konsekvenser for Forsvaret dersom de offentliggjøres før forhandlingene mellom SFK og KM er avsluttet.»

Klageren kom med disse kommentarene til departementets brev:

«Denne saka gjeld disponering av offentlege middel. På meg verkar det underleg, ja uforståeleg at departementet meiner å nekte innsyn i disponeringa av offentlege middel.

Eg stiller meg heilt uforståande til påstanden frå departementet om at SFK sin forhandlingsposisjon vil kunne bli svekka i forhold til Kværner, om innhaldet i dei to dokumenta blir offentleg tilgjengelege.

Dersom påstanden frå SFK/Forsvaret om at dei har sitt på det tørre, skal vere korrekt, er det etter mitt skjøn snarare slik at offentliggjering av innhaldet i dei to breva, vil styrke SFK sin forhandlingsposisjon. Forsvaret meiner KM har misleghalde kontrakten. Argumentasjonen frå departementet er i dag dessutan uaktuell ettersom forhandlingane vart sluttførde og avtale mellom Kværner og SFK vart underteikna same dagen, eller dagen etter at brevet av 17. mars vart sendt.

Eg kan vidare opplyse at ekspedisjonssjef – – – i Forsvarsdepartementet har uttale til Bergens Tidende at grunnlaget for å unndra dei to dokumenta ville falle bort når forhandlingane mellom partane var sluttførde og avtalen underteikna.

Avtalen vart underteikna 17. mars og offentleggjort 18. mars gjennom pressemeldingar frå Kværner og Forsvarets Overkommando.

Etter dette kan det i alle fall ikkje i dag finnast nokon argument for å halde breva tilbake.»

Departementet kom tilbake til saken og opplyste:

«Forsvardepartementet fremla den 22. april 1994 St prp nr 37 Om samtykke til å godkjenne prinsippavtale om fullførelse av nye mineryddingsfartøyer til Sjøforsvaret. I proposisjonen redegjøres det for de forhold som er omtalt i de dokumenter klageren har bedt om innsyn i. Ettersom det nå foreligger en prinsippavtale mellom Forsvaret, Kværner Mandal A/S og Kværner A/S, som er anbefalt av Forsvarsdepartementet, om hvordan partene skal samarbeide for å fullføre leveransen av nye mineryddingsfartøyer til Sjøforsvaret, kan ikke departementet lenger se at det finnes hjemmel for å unnta nevnte dokumenter fra offentlighet. Dokumentene er oversendt A og Riksrevisjonen er informert i brev av 22 april 1994 om at de aktuelle dokumenter er nedgradert til UGRADERT.»

I mitt avsluttende brev til Forsvarsdepartementet uttalte jeg:

«Dokumentene A har krevd innsyn i er nå offentligjort. Spørsmålet gjenstår imidlertid om departementet hadde hjemmel for å avslå begjæringen om innsyn da den ble fremsatt.

Etter offentlighetsloven §6 nr. 2 a kan følgende dokumenter unntas fra offentlighet:

«Dokument hvor unntak er påkrevd:

a) av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av statens, kommunens eller vedkommende organs økonomi-, lønns- eller personalforvaltning.»

Lovbestemmelsen ble opprinnelig foreslått tatt inn i Forvaltningskomitéens (1958) lovutkast til felles forvaltningslov og offentlighetslov. Forvaltningskomitéens forslag til generelle regler om offentlighet ble ikke fulgt opp av departementet i forbindelse med fremleggelsen av proposisjon til forvaltningslov. Ved vedtakelsen av offentlighetsloven 17. juni 1970 nr. 69 ble imidlertid bestemmelsen i likelydende form inntatt i lovens §6 nr. 2 a). I forbindelse med endringene i offentlighetsloven 11. juni 1982 nr. 47 ble innholdet og rekkevidden av bestemmelsen drøftet nærmere av Justisdepartementet, jf. Ot. prp. nr. 4 (1981-82) 28-30 og 50-51. Unntaket i bestemmelsen om det offentliges økonomiforvaltning fikk økt praktisk betydning etter lovendringen fordi det tidligere generelle unntaket i lovens §1 for det offentliges forretningsvirksomhet ble opphevet.

Formålet med §6 nr. 2 a) er å beskytte det offentliges økonomiske interesser. Bestemmelsen tar i første rekke sikte på å verne det offentliges privatøkonomiske interesser og forhandlingsposisjon mot tap eller redusert gevinst, jf. Ot. prp. nr. 4 (1981-82) 28-29. I proposisjonen heter det således på 29 bl.a.:

«Man bør også holde fast ved at det er det rent konkurransemessige aspektet som beskyttes, da man ellers kunne risikere at alle saker som hadde en økonomisk side, teoretisk sett kunne unntas fra offentlighet.»

Det fremgår av lovens ordlyd at dokument kan unntas fra offentlighet etter bestemmelsen dersom det er «påkrevd» av hensyn til en «forsvarlig gjennomføring» av statens økonomiforvaltning. Etter sin ordlyd er dette strenge vilkår. I Ot. prp. nr. 4 (1981-82) heter det på 29-30 om vilkåret «påkrevd»:

«Någjeldende §6 nr 2 gjelder dokumenter «hvor unntak er påkrevet» osv. Dette tilsier at ikke ethvert dokument som inneholder opplysninger av denne typen kan unntas. I samsvar med dette antar departementet at unntaket normalt ikke bør gå lenger enn til disse opplysningene, slik at det i prinsippet bør kunne praktiseres offentlighet for de øvrige deler av dokumentet. På samme måte som for §6 nr 1 bør imidlertid unntakshjemmelen omfatte dokumentet som sådant, da det ofte kan være vanskelig å skille ut de opplysningene som bør beskyttes.»

Videre heter på 50-51 i proposisjonen:

«På samme måte som i dag er det forutsetningen at dokumentene bare kan unntas fra offentlighet så langt slikt unntak er påkrevd. Dette vil bl a si at dokumentene etter omstendighetene kan bli offentlige etter at vedkommende forhandlinger eller tiltak er gjennomført. Det vil videre gjelde en spesiell oppfordring til å praktisere delvis meroffentlighet i disse sakene, dersom dette er mulig.»

Nærmere uttalelser om hvilke krav som må stilles for å anvende bestemmelsen er også gitt i Forvaltningskomitéens innstilling. På 440-41 heter det i tilknytning til anvendelsen av bestemmelsen for å ivareta det offentliges økonomiske interesser i forhandlinger bl.a.:

«Men også her må det erindres at utgangspunktet er offentlighet, og at unntaket ikke skal gjelde lenger enn det er nødvendig for en rasjonell, effektiv og forsvarlig gjennomføring av formålet for den offentlige forvaltning på dette området. Unntak er derfor bare påkrevet så langt intet offentlig hensyn tilsier offentlighet. De regler som gjelder om kontroll med forvaltningen, vil naturligvis gjelde også her og likeledes kan i det individuelle tilfelle et saksdokument som under pågående forhandlinger må hemmeligholdes være offentlig når forhandlingene er avsluttet – – -.»

At unntak fra offentlighet bare skal kunne gjøres så langt «- – – intet offentlig hensyn tilsier offentlighet», slik Forvaltningskomitéen la til grunn, angir et meget strengt krav som ikke kan tas helt bokstavelig. En fortolking i samsvar med formålet med bestemmelsen tilsier at det må foretas en helhetsvurdering hvor de behov som taler for offentlighet må vurderes opp mot de mulige skadevirkninger en offentliggjøring kan medføre, jf. også Frihagen, Offentlighetsloven II (1994) 126. I denne helhetsvurderingen må det imidlertid tas i betraktning at lovens hovedregel er offentlighet og at ordlyden i §6 nr. 2 a) stiller som vilkår for å gjøre unntak fra offentlighet at det er «påkrevd» av hensyn til en «forsvarlig gjennomføring» av statens økonomiforvaltning.

Departementet har i brevet til ombudsmannen 17. mars 1994 vist til at SFK og Kværner Mandal var inne i en avgjørende forhandlingsfase der store økonomiske interesser sto på spill. Etter departementets oppfatning var de to brevene til Riksrevisjonen av en slik karakter at de i «- – – vesentlig grad vil kunne svekke SFKs forhandlingsposisjon dersom de ble offentlig kjent på det nåværende tidspunkt». Departementet har videre anført at det er vesentlig forskjell på de opplysninger som fremkommer i Riksrevisjonens brev 17. mars 1993 til departementet, som A etter klage til ombudsmannen fikk innsyn i 27. januar 1994, og svarbrevene fra SFK og departementet til Riksrevisjonen. Dette ble begrunnet med at det offentliggjorte brevet fra Riksrevisjonen ikke «- – – konkret berører de pågående forhandlingene mellom SFK og KM og anses således ikke å kunne påvirke SFKs forhandlingsposisjon». Svarbrevene det er krevd innsyn i hadde imidlertid etter departementets oppfatning et slikt innhold som gjorde at det kunne få økonomiske konsekvenser for Forsvaret dersom de ble offentligjort før forhandlingene mellom SFK og KM var avsluttet. Hva slags økonomiske konsekvenser det kunne være tale om er det ikke gitt nærmere opplysninger om.

De to brevene til Riksrevisjonen som det ble anmodet om innsyn i var datert 2. mars 1993 (brevet fra SFK) og 29. april 1993 (brevet fra Forsvarsdepartementet). I brevene redegjøres det, på bakgrunn av Riksrevisjonens kritiske spørsmål i saken, for den uenighet og de samarbeidsproblemer som var oppstått mellom partene. Videre opplyses det om de økonomiske krav SFK og Kværner Mandal har gjort gjeldende og forsøkene på å oppnå enighet gjennom forhandlinger. Brevet fra departementet er det mest detaljerte. I dette brevet gis det en nærmere begrunnelse for hvorfor Forsvaret mener Kværner Mandal har misligholdt sine forpliktelser etter kontrakten. Det opplyses også om Kværner Mandals tolking av kontrakten og om det forslag til minnelig ordning som Forsvaret på dette tidspunkt (slutten av april 1993) hadde fremsatt overfor Kværner Mandal/Kværner A/S.

Kravet om innsyn ble fremsatt nesten ett år etter at disse brevene ble sendt til Riksrevisjonen. Forsvarets kompromissforslag, som ble omtalt i brevet 29. april 1993 til Riksrevisjonen, strandet våren/sommeren 1993 da Kværner A/S ikke godtok at det ble stilt vilkår om morselskapgaranti, jf. St. prp. nr. 37 (1993-94) Om samtykke til å godkjenne prinsippavtale om fullførelse av nye mineryddingsfartøyer til Sjøforsvaret. Ifølge opplysningene i St. prp. nr. 37 ble det senere foretatt nye forhandlinger og fremmet nye forslag til en minnelig løsning mellom partene. Det var imidlertid først nesten ett år senere, 17. mars 1994, at SFK og Kværner Mandal kom til enighet om en prinsippavtale. På bakgrunn av den langvarige konflikten som hadde pågått og de mange forhandlingsløsningene som var forsøkt, er det ikke sannsynlig at brevene til Riksrevisjonen inneholdt nye opplysninger om Forsvarets syn på konflikten av betydning for de pågående forhandlingene vinteren 1994, som Kværner Mandal ikke allerede var kjent med.

Da brevene det ble bedt om innsyn i var skrevet omlag ett år før innsynskravet ble fremsatt, og disse ikke kan synes å ha inneholdt opplysninger som ikke allerede var kjent for motparten, Kværner Mandal, kan det være grunn til å stille spørsmål ved om det var «påkrevd» av hensyn til en «forsvarlig gjennomføring» av statens økonomiforvaltning å unnta dokumentene fra offentlighet. I denne sammenheng påpekes også at A allerede hadde fått innsyn i Riksrevisjonens brev til henholdsvis SFK og Forsvarsdepartementet. Svarbrevene hadde en direkte sammenheng med de spørsmål Riksrevisjonen hadde stilt og det var allerede gjennom det offentliggjorte brevet fra Riksrevisjonen kjent at det var uenighet om kontraktsansvaret og store samarbeidsproblemer mellom partene. Ut fra de opplysninger som er kommet frem, er det tvilsomt om svarbrevene fra mars og april 1993 til Riksrevisjonen konkret berørte de pågående forhandlingene som foregikk vinteren 1994 på en slik måte at det var påkrevd å unnta dem fra offentlighet for ikke å skade Forsvarets forhandlingsposisjon og økonomiske interesser.

Uansett hadde ikke departementet tilstrekkelig grunnlag for å opprettholde avslaget etter §6 nr. 2 a) på det tidspunkt ombudsmannen mottok departementets svar. På dette tidspunkt, 17. mars 1994, undertegnet SFK og Kværner Mandal den prinsippavtale som Stortinget senere i St. prp. nr. 37 (1993-94) ble bedt om å samtykke til. Departementets antakelse om at en offentliggjøring ville kunne skade Forsvarets forhandlingsposisjon og få negative økonomiske konsekvenser, kan da ikke lenger ha gjort seg gjeldende på samme måte. Selv om departementet formelt ikke hadde godkjent prinsippavtalen og Stortinget ikke hadde gitt sitt samtykke, kan jeg ikke se at lovens vilkår om at unntak var «påkrevet» av hensyn til en «forsvarlig gjennomføring» av statens økonomiforvaltning forelå på dette tidspunkt. Forhandlingene om prinsippavtalen var avsluttet mellom partene og hensynet til forvaltningens forhandlingsposisjon, som bestemmelsen er gitt for å ivareta, skulle da ikke lenger kunne begrunne hemmelighold, jf. Ot. prp. nr. 4 (1981-82) 51 og Forvaltningskomitéens innstilling 441. Dette underbygges også av at hovedpunktene i avtalen ble offentliggjort gjennom pressemeldinger fra Forsvarets Overkommando og Kværner 18. mars 1994, dvs. dagen etter avtaleinngåelsen. Jeg viser også til at relativt detaljerte opplysninger om innholdet i konflikten mellom SFK og Kværner Mandal om byggingen av mineryddingsfartøyene var blitt offentlig kjent før 17. mars 1993 gjennom en avisartikkel i Bergens Tidende 8., 9., 10. og 11. mars 1994. Videre ble den inngåtte prinsippavtalen omtalt nærmere i artikler i Bergens Tidende bl.a. 19., 21. og 22. mars 1994. Et viktig hensyn i vurderingen er også at det her er tale om en sak som gjelder disponeringen av offentlige midler der allmennheten vil kunne ha et berettiget krav på innsyn.
Konklusjonen blir etter dette at departementet ikke synes å ha hatt hjemmel i offentlighetsloven §6 nr. 2 a for å unnta brevene fra offentlighet 17. mars 1994, da prinsippavtalen ble undertegnet mellom partene. Det er også tvilsomt om departementet hadde hjemmel for å unnta brevene fra innsyn etter §6 nr. 2 a) da innsynskravet ble fremmet 9. februar 1994.»