Publisert: Somb-1996-23 (1996 s 94)

Sammendrag: Rett til innsyn i kommunes rammeavtale med bank Avisen Demokraten ba om innsyn i Fredrikstad kommunes rammeavtale med Den norske Bank (DnB). Fylkesmannen i Østfold opprettholdt kommunens avslag under henvisning til offentlighetsloven av 19. juni 1970 nr. 69 §5a, jf. forvaltningsloven av 10. februar 1967 §13 første ledd nr. 2. – Ombudsmannen uttalte at formålet med taushetspliktsbestemmelsen ikke var å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse eller evhver opplysning som kunne være uheldig eller strategisk ugunstig. Det knyttet seg prinsipielle betenkeligheter til å hemmeligholde slike avtaler i sin helhet, og det måtte derfor kreves en konkret påvisning av de særlige konkurransemessige hensyn som gjorde seg gjeldende. Det var uklart om opplysningene i avtalen var av en slik konkurransemessig betydning for DnB at de i sin helhet var taushetsbelagte. Det knyttet seg derfor «begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven av 22. juni 1962 nr. 8 §10 annet ledd, og fylkesmannen ble bedt om å vurdere innsynsspørsmålet på nytt.

Saksgang: (Sak 95-2041)

Forfatter: Arne Fliflet

Avisen Demokraten begjærte overfor Fredrikstad kommune innsyn i en rammeavtale som var inngått mellom kommunen og Den norske Bank (DnB). Kommunen avslo innsynsbegjæringen under henvisning til offentlighetsloven §6 nr. 2 bokstav a eller b. Avslaget ble etter klage opprettholdt av Fylkesmannen i Østfold, men med en annen begrunnelse. Fylkesmannen begrunnet avslaget med taushetspliktsbestemmelsen i offentlighetsloven §5a, jf. forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2. Norsk Presseforbund tok på vegne av Demokraten avslaget opp med fylkesmannen og anmodet om en ny vurdering. Fylkesmannen fant imidlertid ikke grunnlag for å omgjøre det tidligere avslaget.

Norsk Presseforbund brakte deretter på vegne av Demokraten saken inn for ombudsmannen. I klagen ble det vist til at avtalen var inngått, og at en offentliggjøring derfor ikke ville ha noen konkurransemessig betydning for DnB i forhold til den konkrete anbudsrunden. Det ble også bestridt at konkurrerende banker kunne utnytte opplysninger fra DnBs avtale med kommunen i fremtidige anbudskonkurranser på en slik måte at konkurransemessige hensyn skulle tilsi hemmelighold. I klagen het det om dette:

«Spørsmålet blir da om de øvrige banker kan utnytte opplysninger fra DnBs avtale med kommunen i andre sammenhenger og på en måte som får konkurransemessig betydning, det vil si slik at man får kontrakter man ellers ikke ville fått. Her kan det tenkes to muligheter: Utnyttelse i forbindelse med lignende, større avtaler, eller utnyttelse i forbindelse med neste anbudsrunde på kommunale banktjenester i Fredrikstad.

Det er vel liten tvil om at avtalen med Fredrikstad kommune er helt spesiell, både med hensyn til størrelse, typer av tjenester og flere andre forhold. Dette vil naturligvis påvirke de vilkår bankene tilbyr kommunen. At innskudds-, utlåns- og andre betingelser i denne avtalen således skulle kunne overføres til andre typer avtaler i bankenes lokale virkeområde må sies å være svært usannsynlig. Vi kan vanskelig se for oss hvilke lokale kunder som skulle representere noen «parallell» til Fredrikstad kommune. En overføring av kommunens vilkår til private kunder er naturligvis nytteløst. Kommunens behov er helt spesielle. Kanskje kunne man tenke seg opplysningene utnyttet ved anbud på tjenester i andre kommuner. Men også her kommer det forhold inn at det ikke finnes to kommuner i Norge med like økonomiske forutsetninger, tjenestetilbud og behov. En såvidt stor, sammensatt og komplisert bankavtale som det en stor norsk kommune er avhengig av, kan vanskelig overføres til noen annen kunde.

At en offentliggjøring vil få noen avgjørende betydning ved neste anbudsrunde på kommunale banktjenester er også vanskelig å se for seg. Mange faktorer vil på det tidspunktet være endret: Kommunens behov, forholdet mellom innskudd og utlån, det generelle rentenivået osv. At de eksisterende vilkår for kommunens banktjenester således skulle være avgjørende for hvem som på hvilke vilkår vinner neste anbudsrunde, finner vi svært usannsynlig.

Et annet moment er selvsagt at deler av vilkårene i avtalen uansett vil måtte fremkomme i offentlige dokumenter, blant annet kommunens regnskap. Det vil etter vår mening være mer naturlig å offentliggjøre hele avtalen, slik at vilkårene kan sees i sammenheng. Dermed vil publikum få et mer fullstendig bilde av hvordan kommunen forvalter sine penger, noe de må sies å ha et legitimt krav på.»

I Presseforbundets brev ble det også rettet innsigelser mot fylkesmannens tolkning av sin omgjøringsadgang etter forvaltningsloven §35.

Saken ble forelagt fylkesmannen. I brevet ble det bedt om fylkesmannens kommentarer til det Presseforbundet hadde anført i klagen, herunder i hvilken utstrekning opplysninger i avtalen mellom kommunen og banken kunne gjenfinnes i offentlige dokumenter. Det ble også bedt om å få opplyst om det var hensynet til bankens ønske om hemmelighold som hadde vært avgjørende for fylkesmannens avgjørelse.

I fylkesmannens svarbrev het det:

«Presseforbundet har hovedsaklig drøftet hvorvidt andre banker kan tenkes å utnytte foreliggende avtale i andre sammenhenger på en konkurransemessig måte.

Innledningsvis vil vi bestride at slik utnyttelse ikke kan tenkes. Det finnes flere kommuner i området som kan sammenlignes med Fredrikstad. Andre banker vil dermed kunne nytte opplysninger fra DnB’s avtale når disse i konkurranse med DnB skal levere tilbud til andre kommuner, eller til Fredrikstad i neste anbudsrunde.

Imidlertid er det ikke lenger noe vilkår at andre skal kunne utnytte opplysningen i egen næringsvirksomhet. Geir Woxholt sier det slik i «Forvaltningsloven med kommentarer. Juridisk Forlag, Oslo 1993», 201: «Dette innebærer at det ikke lenger stilles vilkår om at opplysningen kan brukes på tilsvarende måte av andre. Dersom konkurransemessige hensyn først tilsier hemmelighold, er det tilstrekkelig at andre mer generelt kan ha nytte av opplysningen.» I Arvid Frihagens bok «Offentlighetsloven. Forlaget A. Frihagen A/S. 1994» bind II, 67, heter det: «At det er av konkurransemessig betydning bedriftene imellom til skade for den opplysningene angår, er i utgangspunktet tilstrekkelig. Det er således ikke lenger noe krav om at andre kan utnytte opplysningene i sin egen næringsvirksomhet på tilsvarende måte.»

Det er på det rene at DnB er av den oppfatning at det vil kunne skade banken om avtalen blir offentliggjort. Vi finner at det må legges avgjørende vekt på bankens oppfatning, da det er av hensyn til banken taushetsplikten etter forvaltningsloven §13, 1. ledd nr. 2 gjelder. Som nevnt over, er vi enige med banken i at en offentliggjøring av avtalen vil kunne skade banken. Vi presiserer likevel at det er hensynet til bankens ønske om hemmelighold som har vært avgjørende for unntak om offentlighet, jf. Sivilombudsmannens spørsmål.

Et av formålene bak lovhjemmelen er dessuten å kunne opprettholde tillitsforholdet mellom det offentlige og bedriften, for å sikre et godt samarbeid mellom disse. Fylkesmannen finner det riktig å respektere bankens ønske om hemmelighold av avtalen for ikke å skade tillitsforholdet mellom partene.

Fylkesmannen har gått gjennom årsberetning og regnskap for Fredrikstad kommune for 1994 (1995 foreligger ikke ennå), og kan opplyse om at det ikke er mulig å lese ut av disse dokumentene hva slags vilkår en bankavtale inneholder. Fredrikstad kommune opplyser dessuten overfor oss at det heller ikke i andre offentlige dokumenter vil være mulig å ta ut opplysninger om vilkårene i avtalen. Vårt svar på Sivilombudsmannens spørsmål er altså at det ikke er mulig å gjenfinne opplysninger i avtalen mellom kommunen og banken i offentlige dokumenter.

Videre må det være klart at opplysningene i avtalen er av en viss betydning og av en slik art at det er vanlig å hemmeligholde disse. Vi peker i denne forbindelse spesielt på bankens rentemargin overfor kommunen, som det ikke er vanlig å oppgi i offentlige dokumenter.

Når det gjelder Norsk Presseforbunds kommentarer til forvaltningsloven §35, vil vi peke på at vi i denne sammenheng ikke er et overordnet organ, ettersom det var vårt eget vedtak vi var bedt om å omgjøre. Det vil være de strenge kriterier i §35, 1. ledd som gjelder. Vi vil dessuten hevde at forvaltningsloven §35 ikke er i strid med offentlighetsloven §9 på dette punkt.

Avslutningsvis vil vi nevne at også offentlighetsloven §6, nr. 2 a er vurdert som hjemmel for unntak. Vi ser at også denne regelen ivaretar kommunens og bankens behov, og vil ta det til etterretning dersom Sivilombudsmannen skulle komme til et slikt resultat.»

Presseforbundet kom tilbake til saken ved brev 8. mars 1996. I brevet ble følgende fremholdt:

«1. Spørsmålet om konkurransemessig betydning

Fylkesmannen har vist til juridisk teori hvor det heter at det ikke er vilkår for taushetsplikt at opplysningene «kan brukes på tilsvarende måte av andre» (Woxholt 1993) eller at «andre kan utnytte opplysningene i sin egen næringsvirksomhet på tilsvarende måte» (Frihagen 1994). Henvisningene er i og for seg irrelevante, idet de omtaler mulig utnyttelse av andre enn bedriftene imellom, jfr. Fylkesmannens eget sitat fra Frihagen, bd. II, 67. Norsk Presseforbund har aldri hevdet at det skulle være noe krav for bruk av taushetsplikt at opplysningene kunne utnyttes av andre enn de konkurrerende banker.

Vårt poeng er at hverken Fredrikstad kommune eller Fylkesmannen på noe tidspunkt i sin korrespondanse har forklart, sannsynliggjort eller enn si dokumentert på hvilken måte det skulle være av konkurransemessig betydning for DnB at opplysninger om innskudds- og rentevilkår for Fredrikstad kommune ble offentliggjort. At det skulle «finnes flere kommuner i området som kan sammenlignes med Fredrikstad» mener vi faller på sin urimelighet. Kommuner på denne størrelsen vil naturligvis stille svært forskjellige krav til sine bankforbindelser.

2.Tillitsforholdet mellom kommunen og banken

Vi finner det lite sannsynlig at en offentliggjøring av nevnte avtale, etter avgjørelse fra Fylkesmannen, vil skade tillitsforholdet mellom Fredrikstad kommune og DnB på en slik måte at banken ikke vil oppfylle sin del av avtalen, enn si avstå fra å delta i fremtidige anbudskonkurranser. Vi har forøvrig med interesse registrert at Fredrikstad kommune, og nå Fylkesmannen, ser ut til å legge mer vekt på bankens vurderinger enn sine egne.

3.Spørsmålet om opplysninger i årsberetning og regnskap

Norsk Presseforbund konstaterer at Fredrikstad kommune ikke gir sine innbyggere opplysninger om hvordan og på hvilke vilkår kommunens innskudd forvaltes og på hvilke vilkår man tar opp offentlige lån. Dette finner vi mildt sagt oppsiktvekkende, men det ligger vel på siden av den aktuelle saken.

4. Forholdet til Forvaltningslovens §35

Fylkesmannen har nå presisert at det er de «strenge» kriterier i §35, 1. ledd som forhindrer omgjøring. Vi mener fortsatt at Fylkesmannens forståelse av Forvaltningslovens §35 er feil, og at Fylkesmannen åpenbart har kompetanse til å omgjøre sitt eget vedtak. Istedet for å gå inn i lengre drøfting av tolkningen av Forvaltningslovens §35, vil vi i denne omgang nøye oss med å vise kort til Frihagen, bd. II 276:

«Et avslag om innsyn må som alminnelig regel kunne omgjøres selv om det skulle være i strid med ønsket fra den som har sendt inn dokumentet eller som dokumentet gir opplysninger om».

Det finner forøvrig flere eksempler på at Fylkesmenn har omgjort sine vedtak i offentlighetssaker, etter å ha fått forespørsel om det. Det gjelder blant annet henvendelser fra Norsk Presseforbund. De har neppe gjort noe ulovlig.»

I mitt avsluttende brev til fylkesmannen, uttalte jeg:

«Det følger av offentlighetsloven §5a at «(O)pplysninger som er undergitt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov er unntatt fra offentlighet». I forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2 er det gitt en bestemmelse om taushetsplikt for opplysninger om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår». Bestemmelsen ble endret og taushetsplikten noe utvidet ved revisjonen av offentlighetsloven 11. juni 1982, jf. Ot.prp. nr. 4 (1981-82) 33-35. Bestemmelsen fikk da tilsvarende ordlyd som den tidligere bestemmelsen i offentlighetsloven §6 nr. 4.

Det sentrale spørsmålet i saken er om den inngåtte rammeavtale mellom Fredrikstad kommune og Den Norske Bank (DnB) innholder opplysninger om «drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».

Det er på det rene at avtalen gjelder «forretningsforhold», og opplysninger i denne kan dermed omfattes av bestemmelsens anvendelsesområde. Spørsmålet er om det kan påvises tilstrekkelige konkurransemessige hensyn som tilsier hemmelighold av opplysninger i avtalen. Utgangspunktet må tas i de opplysninger som det hevdes å være av betydning å holde hemmelig. I denne vurderingen må det både legges vekt på hva som er formålet med taushetspliktsbestemmelsen, bankens ønske om hemmelighold, og det samfunnsmessige behov for innsyn og offentlighet vedrørende disponeringen av kommunens midler.

Sentrale hensyn bak taushetspliktsbestemmelsen er dels å hindre spredning av opplysninger som kan medføre tap eller skade for vedkommende foretak, og dels å sikre et tillitsfullt samarbeide mellom det offentlige og foretaket, f.eks. for å sikre at det gis riktige og fullstendige opplysninger i forbindelse med offentlig kontroll eller registrering.

Typiske opplysninger som går inn under taushetspliktsbestemmelsen vil være produksjons- og forretningshemmeligheter som det offentlige har mottatt fra foretaket eller som det offentlige på annen måte har blitt kjent med, og som ville skade bedriften hvis de ble kjent for konkurrentene. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-77) 16 og Ot.prp. nr. 4 (1981-82) 34, at det normalt ikke er tilstrekkelig for å fastslå taushetsplikt at en offentliggjøring kan virke uheldig overfor vedkommende foretak, så lenge opplysningene ikke har karakter av produksjonshemmeligheter o.l. som ville skade foretaket dersom det ble offentliggjort. Tilsvarende gjelder for opplysninger som gjelder avtaler med forretningsforbindelser. Selv om disse uttalelsene knytter seg til den ordlyden bestemmelsen hadde før lovendringen i 1982, er det antatt at dette også gir en viss veiledning slik bestemmelsen lyder i dag, jf. Woxholth: Forvaltningsloven (1993) 202 og Frihagen: Offentlighetsloven II (1994) 72-73.

I denne sammenheng kan det være grunn til å understreke at formålet med bestemmelsene om taushetsplikt ikke har vært å beskytte næringsvirksomhet mot enhver form for konkurranse eller enhver opplysning som er uheldig eller strategisk ugunstig for vedkommende foretak. Mindre sensitive næringsopplysninger vil derfor normalt ikke være underlagt taushetsplikt, og vil kunne offentliggjøres i medhold av offentlighetsloven. Vedkommede foretaks egen vurdering av spørsmålet om hemmelighold vil være et moment i vurderingen, men vil ikke alene være avgjørende. Offentlighetsprinsippet som er fastslått i offentlighetsloven og hensynet til andre beskyttelsesverdige interesser, herunder pressens og allmennhetens behov for innsyn og kontroll, tilsier en viss forsiktighet med å tolke taushetspliktsbestemmelsen i forvaltningsloven §13 nr. 2 for vidt.

Det fremgår av opplysningene i saken at bakgrunnen for at fylkesmannen har avslått innsynsbegjæringen, er at det vil kunne skade banken om avtalen ble offentliggjort. Det er også på det rene at det er hensynet til bankens ønske som har vært avgjørende for fylkesmannens vurdering. Begrunnelsen for at en slik offentliggjøring vil kunne skade banken, er etter det opplyste at bankens strategiske valg vil bli kjent for dens konkurrenter og at dette vil vanskeliggjøre de frie forhandlinger i fremtiden. Fylkesmannen har i denne sammenheng påpekt at det etter lovendringen i 1982 ikke lenger er noe krav om at opplysningene i avtalen kan utnyttes av konkurrentene på tilsvarende måte, men at det er tilstrekkelig at det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene.

Det knytter seg sterke prinsipielle betenkeligheter til å hemmeligholde slike avtaler, og det må kreves en konkret påvisning av de særlige konkurransemessige hensyn som gjør seg gjeldende for banken. På bakgrunn av de opplysninger som foreligger, kan det etter min mening stilles spørsmål ved om opplysningene i rammeavtalen er av en slik art at de helt eller delvis må hemmeligholdes av hensyn til taushetsplikten. Avtalen er allerede inngått, og det kan således ikke være hensynet til pågående forhandlinger/anbudskonkurranse med Fredriksad kommune som det er av konkurransemessig betydning å hemmeliggholde av hensyn til konkurrentene.

Spørsmålet blir således om opplysninger i avtalen er av en slik konkurransemessig betydning for DnBs mulige fremtidige forhandlinger/anbudskonkurranse med Fredrikstad kommune, eller andre kommuner, at de må anses taushetsbelagt. For å ta stilling til om dette er tilfelle, må det foretas en nærmere konkret vurdering av opplysningenes innhold og karakter. Som nevnt vil ikke DnBs egen oppfatning av spørsmålet alene være avgjørende. Taushetspliktsbestemmelsen har ikke som formål å beskytte banken mot enhver form for konkurranse eller strategisk ugunstig offentliggjøring av opplysninger. Videre kommer hensynet til pressens og allmennhetens behov for innsyn i hvordan kommunene disponerer fellesskapets midler etc. gjennom rammeavtalen.

Den konkurransemessige betydningen av å holde opplysninger i avtalen tilbake fra offentliggjøring er ikke i særlig grad konkretisert gjennom de opplysninger som foreligger. En rekke forhold vil være av betydning ved en mulig fremtidig forhandlingssituasjon/anbudskonkurranse. Blant annet vil det fremtidige rentenivå, utlåns-, innskudds- og gebyrbetingelser samt kommunens fremtidige behov være av sentral betydning for vurderingen. I forhold til andre kommuner i området kommer det i tillegg inn at vedkommende kommunes størrelse, behov, innskuddskapital og lånebehov etc. vil være forskjellig fra Fredrikstad kommune.

I tillegg til disse uklarhetene ved den reelle konkurransemessige betydning en offentliggjørelse av avtalen, helt eller delvis, har for DnB, kommer det forhold at det i denne saken er spørsmål om offentliggjøring av en avtale en kommune har inngått vedrørende disponering av kommunens midler etc. på vegne av fellesskapet. Pressens og allmennhetens beskyttelsesverdige behov for innsyn i og kontroll med den offentlige forvaltning fremstår da som viktige hensyn å ivareta.

På bakgrunn av de opplysninger som foreligger i saken, er det etter min mening uklart om opplysningene i avtalen er av en slik konkurransemessig betydning for DnB at de i sin helhet er taushetsbelagte etter forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2. Min konklusjon blir derfor at det knytter seg «begrunnet tvil til forhold av betydning i saken», jf. ombudsmannsloven §10 annet ledd. Jeg ber på denne bakgrunn om at fylkesmannen vurderer innsynsspørsmålet på nytt i lys av det jeg har fremholdt i min uttalelse. I forbindelse med den nye gjennomgåelse av saken er det viktig at banken gis anledning til å uttale seg om spørsmålet, og oppfordres til å konkretisere nærmere de opplysningene det måtte være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Videre bes det særlig vurdert om iallfall deler av avtalen kan offentliggjøres, jf. offentlighetsloven §5a, der det fremgår at utgangspunketet er at det er opplysninger, og ikke hele dokumentet som sådan, som er unntatt offentlighet.

For ordens skyld presiseres at jeg ikke har vurdert saken i forhold til offentlighetsloven §6 nr. 2 a.

Når det gjelder spørsmålet om fylkesmannens omgjøringskompetanse, har jeg ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette ut over å peke på at omgjøringskompetansen følger av alminnelige ulovfestede prinsipper som også forvaltningsloven §35 første og annet ledd bygger på, eller eventuelt av forvaltningsloven §35 direkte, jf. Frihagen: Offentlighetsloven II (1994) 276. I tilslutning til dette tilføyer Frihagen også følgende, slik presseforbundet har påpekt:

«Et avslag om innsyn må som alminnelig regel kunne omgjøres selv om det skulle være i strid med ønsket fra de som har sendt inn dokumentet eller som dokumentet gir opplysninger om.»

Jeg slutter meg til det som her er fremholdt.

Avslutningsvis minner jeg om viktigheten av at klager over avslag på innsynsbegjæringer behandles raskt, jf. offentlighetsloven §9 tredje ledd der det heter at klagen skal avgjøres «uten ugrunnet opphold». Av saksdokumentene fremgår det at klagen over kommunens avslag ble oversendt fylkesmannen 21. september 1994, og at fylkesmannens klageavgjørelse forelå først 7. februar 1995, dvs. mer enn 4 måneder senere. Videre fremgår det at Presseforbundets anmodning om omgjøring ble fremmet til fylkesmannen 30. mars 1995, og at fylkesmannens beslutning i omgjøringssaken først forelå 28. november 1995.

Jeg ber om å bli holdt orientert om det fylkesmannen gjør i saken.»

TILLEGGSOPPLYSNING FRA ÅRSMELDING 1997 s 31

Fylkesmannen vurderte innsynsspørsmålet på nytt på bakgrunn av min uttalelse i saken. I forbindelse med den fornyede vurderingen av saken innhentet fylkesmannen uttalelse fra DnB om behovet for å hemmeligholde avtalen ut fra konkurransemessige hensyn. Fredrikstad kommune og Norsk Presseforbund fikk også anledning til å komme med tilleggskommentarer. DnB gav uttrykk for at det var «hevet over enhver tvil» at innsyn i rammeavtalen ville skade bankens konkurransemessige stilling.

På bakgrunn av det DnB hadde gitt uttrykk for la fylkesmannen til grunn at det var av konkurransemessig betydning for banken å hemmeligholde de konkrete tallstørrelsene i avtalen. Fylkesmannen la også til grunn at avtalekonseptet som sådan var å anse som en forretningshemmelighet, slik DnB hadde fremholdt. Fylkesmannen konkluderte etter dette med at avtalen i sin helhet var en forretningshemmelighet underlagt taushetsplikt etter offentlighetsloven §5a, jf. forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2.

Som følge av fylkesmannens nye vedtak i saken, vurderte jeg saken på nytt. I mitt brev til fylkesmannen uttalte jeg:

«1.Generelle hensyn av betydning for innsynsspørsmålet

Som påpekt i min uttalelse 7. juni 1996, knytter det seg klare prinsipielle betenkeligheter ved å hemmeligholde slike avtaler som kommunen her har inngått. Det er tale om hvordan kommunen disponerer sine midler på vegne av fellesskapet, og pressen og allmennheten har i slike tilfelle et beskyttelsesverdig krav på innsyn. Det må derfor kreves en konkret og reell påvisning av de konkurransemessige hensyn som tilsier hemmelighold av hensyn til den private avtalepart i medhold av forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2. Den private avtalepart har ikke krav på beskyttelse mot offentliggjøring av enhver uheldig eller strategisk ugunstig opplysning. Det vil ikke være i samsvar med taushetspliktbestemmelsens formål og hensynet bak offentlighetsprinsippet å gi et foretak en uberettiget beskyttelse mot konkurranse fra andre i næringen, eller at kritikkverdige forhold avdekkes. Motivene for bedriftens ønske om hemmelighold vil således ikke alltid være like beskyttelsesverdige etter lovens bestemmelser, og bedriftens syn kan uansett ikke være ubetinget avgjørende for den rettslige vurderingen. Det må være karakteren av de konkrete opplysningene i avtalen som eventuelt begrunner hemmelighold etter forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2.

Ved den konkrete vurderingen av om det foreligger forretningsopplysninger som det er av konkurransemessige betydning å hemmeligholde av hensyn til DnB, må det kreves at opplysningene ikke er alminnelig kjent eller tilgjengelig andre steder, at opplysningene er av en viss betydning for DnB, og at det er naturlig å anse opplysningene som forretningshemmeligheter i virksomheten eller bransjen, jf. Ot.prp. nr. 3 (1976-77) 22.

I denne forbindelse vil et sentralt moment ved vurderingen av innsynskravet i en bankavtale som den foreliggende, være at innholdet av slike avtaler vil variere av hensyn til den enkelte kommunes størrelse og behov. Avtalen vil være et sluttprodukt som bygger på bidrag også fra medkontrahenten (kommunen) og eventuelt andre konkurrerende anbydere, samt tidligere bankforbindelse. Det er således grunn til å tro at kommunen selv, gjennom de krav og spesifikasjoner som er stilt i anbudsgrunnlaget, i ikke uvesentlig grad vil bestemme innholdet og «konseptet» i den endelige avtale som inngås. I tillegg til dette må det også tas hensyn til at betydningen av innholdet i slike avtaler vil endres over tid. Endrede markedsvilkår og konkurransesituasjon, samt den teknologiske utvikling, vil klarligvis medføre at et avtalekonsept og de konkrete vilkår og priser som er avtalt, etter en tid vil være av langt mindre sensitiv karakter. Etter omstendighetene vil dette kunne medføre at en avtale som ble ansett som en nyutvikling eller en markedsleder, etter en tid vil være helt eller delvis foreldet, eller iallfall i det vesentlige kjent for konkurrentene.

2.Nærmere om vurderingen av innsynsspørsmålet i dette konkrete tilfellet

På bakgrunn av de generelle synspunkter jeg her har gjort gjeldende, finner jeg grunn til å reservere meg mot fylkesmannens oppfatning om at selve avtalekonseptet som sådan må anses som en forretningshemmelighet som er underlagt taushetsplikt. Jeg kan vanskelig se at en så omfattende anvendelse av taushetspliktbestemmelsen i forvaltningsloven §13 nr. 1 kan være holdbar. Som nevnt må det antas at den endelige avtale som er inngått mellom kommunen og DnB, i ikke uvesentlig grad er bestemt ut fra de forutsetninger og krav som er stilt i kommunens anbudsgrunnlag. Bankavtalen kan derfor ikke anses utelukkende som et «egenutviklet» produkt fra banken, eller noe banken har «eiendomsretten» til. I tillegg nevner jeg at det ikke er grunn til å tro at de tilbudskonseptene de konkurrerende bankene opererer med, er vesensforskjellige. Opplysninger som er innhentet i forbindelse med undersøkelsen av denne saken, indikerer dette. Det synes heller ikke å være noen enerådende oppfatning i bransjen at avtalekonseptet som sådan anses som en forretningshemmelighet.

Bankavtalen, som er en rammeavtale, inneholder for øvrig en rekke mer generelle og lite sensitive opplysninger som vanskelig kan anses som forretningshemmeligheter som er underlagt taushetsplikt. Henvisning til offentlig tilgjengelig renteberegningsenhet og bankens gjeldende prisliste kan f.eks. ikke anses som taushetsbelagte opplysninger. Likeledes inneholder rammeavtalen opplysninger om avtalens formål og omfang, generelle og lite sensitive avtalevilkår, kundekontakter i banken og bestemmelser om avtalens løpetid og oppsigelse etc. Heller ikke disse opplysningene synes det å være grunnlag for å hemmeligholde av hensyn til taushetsplikten.

Når det gjelder konkrete opplysninger i avtalen om rentemarginer, prising av betalingstjenester og innskuddsvilkår m.v., vil forholdet kunne være annerledes. Her kan det være tale om opplysninger av en slik karakter at det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde dem av hensyn til banken. Dette kan imidlertid ikke legges helt ubetinget til grunn. Som tidligere nevnt vil både kommunens størrelse og behov, samt den skiftende markeds- og konkurransesituasjon som gjør seg gjeldende, medføre at slike opplysninger ikke uten videre kan anses som taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Opplysningene vil således ikke alltid være sammenlignbare, eller må anses foreldet i forhold til fremtidige hypotetiske anbudsrunder. Men i forhold til pågående anbudsrunder i andre kommuner, vil konkrete opplysninger om priser og vilkår kunne være taushetsbelagte. Det må således antas at sentrale avtaleforutsetninger etter omstendighetene kan være sammenlignbare i forhold til andre kommuner, og at det derfor vil ha konkurransemessig betydning om dette ble offentliggjort. Konkurrerende banker vil i slike tilfelle kunne legge sine priser og vilkår på samme eller gunstigere nivå til skade for DnBs konkurransemessige situasjon, slik banken også selv har fremholdt.

Forutsetningen for at det skal foreligge en taushetsplikt, må imidlertid være at disse opplysningene ikke er offentlig tilgjengelig eller allment kjent i bransjen. I en del tilfeller vil nok slike opplysninger bli helt eller delvis kjent for konkurrentene, f.eks. ved at de ber om en nærmere begrunnelse for kommunens valg av tilbud. Og i den utstrekning EØS-forskriften om tildeling av konktrakter om offentlige tjenestekjøp, gitt i medhold av lov om offentlige anskaffelser, kommer til anvendelse, vil konkurrentene i en viss utstrekning ha krav på nærmere begrunnelse og innsyn. Hvorvidt kommunene i praksis gjør slike pris- og avtalevilkår det her er tale om kjent overfor konkurrentene helt eller delvis, har jeg imidlertid ikke tilstrekkelig grunnlag for å uttale meg om.

Selv om det er slik at konkrete opplysninger om rentemarginer, andre priser og innskuddsvilkår m.v. etter omstendighetene vil kunne anses som taushetsbelagte forretningsopplysninger etter forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2, finner jeg grunn til å stille spørsmål ved om dette er tilfelle i den foreliggende sak. Jeg viser til at den rammeavtalen ble inngått for snart tre år siden (1. juni 1994) med seks måneders gjensidig oppsigelsestid fra 1. juni 1996. Tidsmomentet kan tale for at det ikke er noen konkurransemessig betydning å hemmeligholde disse opplysningene i dag. Jeg viser til at markedsbetingelsene har endret seg siden avtalen ble inngått, og det kan derfor stilles spørsmål ved om de konkrete tallstørrelser i avtalen i dag har karakter av forretningshemmeligheter i forhold til pågående eller fremtidige anbudsrunder. Jeg ber om at fylkesmannen vurderer dette forholdet på nytt.

3. Konklusjon

Jeg har etter denne gjennomgangen av saken funnet grunn til å reservere meg mot fylkesmannens standpunkt om at avtalen i sin helhet er unntatt offentlighet i medhold av offentlighetsloven §5a, jf. forvaltningsloven §13 første ledd nr. 2. Som nevnt kan jeg ikke se at det er tilstrekkelige holdepunkter for at avtalekonseptet som sådan, eller andre generelle og lite sensitive opplysninger i avtalen, kan unntas offentlighet på dette grunnlag. Når det gjelder de konkrete tallopplysningene i avtalen om rentemarginer, prising av betalingstjenester og innskuddsvilkår m.v., stiller jeg meg tvilende til at disse i dag, tre år etter at avtalen ble inngått, kan unntas offentlighet av hensyn til taushetsplikten.

På bakgrunn av det jeg har fremholdt, ber jeg fylkesmannen vurdere saken på nytt. Jeg ber om å bli holdt orientert om det fylkesmannen gjør i saken.»
Fylkesmannen omgjorde etter dette sitt vedtak og gav innsyn i bankavtalen. Fylkesmannen vurderte i denne forbindelse også forholdet til offentlighetsloven §6 første ledd nr. 2 a, men fant at det var tvilsomt om det konkurransemessige aspektet lenger gjorde seg gjeldene, og fant at det uansett ikke var avgjørende betenkeligheter ved å praktisere meroffentlighet i saken.»